Pérdida de capacidad, incapacitación judicial y tutores legales

Me preocupa que con la edad vaya perdiendo mi capacidad mental y me encuentre en una situación en la que no pueda decidir por mí mismo. ¿Qué puedo hacer ahora desde el punto de vista jurídico para asegurar mi bienestar?

El ordenamiento jurídico español nos ofrece los poderes preventivos. Cualquier persona, mientras tenga capacidad, puede decidir en un documento notarial quién y cómo lo representará en el caso de que, por cualquier circunstancia, en el futuro perdiera capacidad y no pudiera tomar decisiones sobre sus cuestiones personales o patrimoniales .

El poder general que he otorgado a mis hijos y a mi marido para que se ocupen de mis asuntos, ¿sirve para el caso de que yo pierda la capacidad de decidir por mi misma?

No. Ese poder no es suficiente. El poder general habitual está dado para que los hijos o el marido, u otra persona en tu caso, lo usen mientras tengas capacidad. Y la razón es que pueda haber actos o negocios que prefieras no hacerlos personalmente, sino dar el encargo a alguien de tu confianza. Así, el poder general te permite encargarles, por ejemplo, que vayan al banco a sacar dinero o vender tus acciones. Pero, si dejas de tener confianza en esas personas, puedes revocar el poder. Este se extinguiría y ya no podrían usarlo.

El poder preventivo es una clase distinta de poder. Se usa solo en caso de que alguien haya perdido la capacidad de decidir por sí mismo. En este poder se dice expresamente que se use mientras la persona en cuestión tenga plena capacidad y subsista aunque la haya perdido. Eeste poder se puede revocar mientras se tenga capacidad, pero no después, lo cual supone que en los poderes preventivos debemos observar cautelas específicas.

¿Qué debo hacer si quiero que mi marido o mis hijos me representen mientras estoy con capacidad y también cuando la haya perdido o visto disminuida?

Lo más recomendable es que acudas a un notario para que te asesore sobre este caso. El notario te va a preguntar si tu deseo es que las mismas personas que tienen tu confianza para representarte ahora serían las que quieres que te representen cuando no puedas comunicar tu voluntad ni tomar decisiones. En caso de que así sea, firmarías un documento de poder preventivo en el que dirías cuáles son las facultades que confieres a la persona o personas de tu confianza, si quieres que actúen conjuntamente o por separado y, lo más importante, que es tu voluntad que subsista el poder incluso en el caso de que pierdas tu capacidad .

Además de las facultades generales, que son el contenido habitual de un poder amplio entre esposos, se podrían incluir instrucciones acerca de tu esfera personal (residencia, cuidados personales, misas, cuidados médicos...) y patrimonial para el caso de pérdida de capacidad.

¿En el caso de personas que no quieren que nadie las represente, porque ellas gestionan personalmente sus asuntos, o de personas que no tienen familia, qué pueden hacer en el caso de que pierdan la capacidad?

También las personas que no quieren un apoderado mientras ellas puedan decidir pueden otorgar un poder para ese caso. Este es otro tipo de poder preventivo. Solo se usará cuando se acredite que la persona ha perdido su capacidad. En el momento de otorgar estos poderes, se indicará con claridad en el documento que la falta de capacidad del poderdante (persona que da poder o facultades a otra para que la represente en juicio o fuera de él) es una condición para el uso del poder. Este aspecto se podrá acreditar, por ejemplo, mediante la exhibición de dos certificados de facultativos médicos, o por el certificado médico junto con el juicio de capacidad del propio notario .

¿En el poder preventivo se puede dar cualquier instrucción sobre la persona o sus bienes?

Estos poderes preventivos son el documento adecuado para que la persona pueda detallar las instrucciones en relación con el cuidado de su persona, costumbres o hábitos, el lugar en el que quiere residir si no pudiera hacerlo en su casa, el uso diario de su dinero, ordenar la venta o alquiler de sus bienes, y el destino de sus rentas; es decir, cualesquier facultad que se estimase conveniente dar al apoderado para la seguridad y cuidado del poderdante.

No obstante, estas instrucciones se referirán únicamente a la administración y/o disposición de los bienes durante la vida del poderdante. El poder queda sin efecto cuando el poderdante muere; entonces, la administración y/o disposición de sus birnes se regirá por su voluntad manifestada en el testamento. Aquí no es posible la representación.

Ya no puedo decidir por mí mismo

Se oyen casos de mal uso del patrimonio de las personas mayores cuando no se pueden valer por sí mismas y han delegado en otros. ¿Existe alguna manera de controlar que los bienes son usados solo para los fines que ordenó la persona que ha perdido la capacidad?

Efectivamente, en estos poderes preventivos se presentan riesgos que requieren adoptar cautelas. Cuando el apoderado use el poder, el poderdante no tendrá capacidad para comprobar si se ha usado de acuerdo con sus instrucciones y, por lo tanto, en caso de que así sea, no podrá revocarlo. Se recomienda establecer un órgano de vigilancia o control sobre los actos del apoderado, debiendo rendir este cuentas de su actuación.

¿Qué medidas puede adoptar esa persona a la que se encargue la vigilancia en caso de que el apoderado no respete las instrucciones dadas en el poder preventivo?

El órgano de vigilancia designado por el poderdante, así como cualquier persona que tuviese conocimiento del mal uso del poder, podrían ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial para que declarase extinguido el poder. También podría solicitar el nombramiento de un tutor.

En caso de que una persona sea incapacitada judicialmente y se le nombre tutor, ¿el poder que hubiese otorgado a favor de una persona distinta del tutor se extinguiría?

No. Solo en el caso de que el juez/a lo apreciara como necesario para la tutela de los intereses de la persona. En otro caso, subsistiría. Pensemos, por ejemplo, en el caso de un empresario que hubiese otorgado un poder preventivo solo para que una persona con conocimientos de su empresa pudiera seguir ejercitando los derechos de socio que le corresponden, aunque hubiese aquel devenido incapaz de hacerlo personalmente. Este tipo de poder no es obstáculo en la tutela que pudiese ordenar en su caso el juez.

¿Existe alguna solución en el derecho que permita tomar decisiones en el ámbito personal o patrimonial de una persona que ha perdido su capacidad sin haber otorgado un poder preventivo, o la única solución es solicitar la incapacitación judicial para nombrar un tutor?

En el código civil se regula una figura llamada 'guarda de hecho' que permite que una persona sea el representante de hecho de otra, aunque no haya existido ningún nombramiento oficial ni pueda acreditar el encargo. Para resolver el inconveniente de que el guardador de hecho no puede acreditar su nombramiento, los notarios recomendamos que el guardador de hecho otorgue un documento notarial en el que se ordene y explique su actuación y se informe a la autoridad judicial .

La guarda de hecho es la situación en la que se encuentran la mayor parte de las personas incapaces en España, pues son sus familiares más cercanos quienes los cuidan y toman las mejores decisiones en su nombre, si bien careciendo de documento que acredite la autorización del incapaz. Es conveniente la regularización de estas situaciones a través de los correspondientes documentos notariales

¿Quién nos asesora en cada caso?  

Es aconsejable acudir a la notaria para una entrevista con el notario, a fin de buscar la fórmula más adecuada a cada persona y su situación personal, familiar y patrimonial.

Texto:
Tomás Castillo Arenal, Gerente de AMICA
Jorge Díaz Cadórniga, notario de Vera (Almería)Manuel Nevado Rey
Francisco González Ruiz, Abogado. Colaborador de la Fundación Æquitas.
David Mendoza Moreno, Abogado. Defensor Judicial.
Valero Soler Martín-Javato, notario de Torelló (Barcelona)
Coordinador: Manuel Rueda Díaz de Rábago, notario de Vitoria y Director de Sección Jurídica de la Fundación Æquitas.