¿Cómo contribuye el notario a proteger jurídicamente a las personas mayores en situación de vulnerabilidad?

En la actualidad los avances médicos, alimenticios y el cambio en la forma de vivir, sobre todo en los países del llamado "primer mundo", han generado una mayor esperanza de vida en la población. Ello lleva como consecuencia una mayor longevidad, ligada al envejecimiento de la población y, consiguientemente, a la pérdida cognitiva y sensorial de las personas mayores conforme van cumpliendo años. En España hay más de siete millones de personas que pasan de los setenta y cinco años, con una progresión al alza a medida que va pasando el tiempo.

Esta situación plantea nuevos retos en el mundo jurídico, unidos a la previsión o preparación de esa futura discapacidad, como veremos más adelante.

Cómo pueden ayudar los notarios a las personas mayores más vulnerables

El artículo 1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos de las personas con discapacidad define que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás".

Hemos de distinguir entre discapacidad e incapacidad, ya que ésta última sólo puede declararla el juez a través de una sentencia tras un procedimiento judicial de incapacitación.

¿Qué papel juega el notario cuando acude a su notaría una persona discapacitada o incapacitada judicialmente? Al notario le corresponde valorar a priori la capacidad legal o la capacidad civil suficiente de la persona que pretende emitir ante él una declaración de voluntad. Debe constatar que la persona tiene capacidad suficiente para entender el acto para el cual va a prestar su consentimiento y las consecuencias del mismo, esto es, capacidad de "querer y entender".

Dispone el artículo 167 del Reglamento Notarial que el "notario (...) hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate". Es decir, en aquellos actos o negocios extrajudiciales en que pueda intervenir una persona de avanzada edad con deterioro cognitivo, sin necesidad de que esté incapacitado judicialmente (en cuyo caso habrá que acudir a los mecanismos previstos para ello, como son la tutela o la curatela), el notario debe cerciorarse de que esa persona mayor tiene capacidad suficiente para el acto que pretende otorgar, autorizando el documento, si considera que su capacidad es suficiente, o denegándolo,  en caso de que constate que dicho deterioro le impide tener pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas del acto en cuestión y, por tanto, protegiendo sus intereses.

En caso de que el notario deniegue la autorización del documento, se deberá acudir a un procedimiento de incapacitación judicial, en el que juez, en atención al grado de discernimiento, nombrará tutor o curador de la persona mayor conforme a lo previsto legalmente.

Sin embargo, existen medidas en previsión de la propia discapacidad, es decir, es el propio otorgante de las mismas (en este caso la persona de avanzada edad) el que las prevé a su favor. Estas medidas son la autotutela y los poderes preventivos. En la primera, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, puede en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. La segunda, esto es, el apoderamiento preventivo, es aquel que confiere una persona que tiene capacidad jurídica suficiente con la previsión de que subsista si llega a ser incapacitada judicialmente en el futuro o de que empiece a surtir efectos en el momento de su incapacidad apreciada según sus propias instrucciones.

Ambas figuras se caracterizan porque el margen de la autonomía de la voluntad es muy amplio, de tal manera que el asesoramiento y el consejo notarial cobra una mayor relevancia en la confección de estos instrumentos. Si deseas saber más, acude a tu notario.

Lola Fraile Escribano
Blog Notarios en Red