¿Podemos acordar con nuestros hijos el reparto de la herencia, según quién nos vaya a cuidar?

Ese interés creciente por asegurar el futuro es paralelo a los cambios sociales y de estructura familiar que han tenido lugar en España desde el último cuarto del siglo pasado. Hemos pasado de familias con muchos hijos, en las que los abuelos vivían con la familia (tipo "Cuéntame"), a un número cada vez más reducido de hijos cuya emancipación es cada vez más tardía.

Al mismo tiempo la longevidad es mayor y hay conciencia de que se puede llegar a muy viejo, en condiciones sociosanitarias mejores, pero con necesidad de cuidados.

¿Y quién me va a cuidar? En los casos en que sólo se tiene un hijo, la respuesta es 'sí o sí'. Es decir, o me cuida él o no sé quién me va a cuidar.

Pero cuando son varios los hijos y unos están por la labor y otros no, es cuando hay que decidir si a ese hijo(s) que va a dedicar su atención y cuidado a sus padres hay que premiarlo por su entrega.

La normativa del Código Civil (y exceptuando por tanto las particularidades que existen en ciertas comunidades autónomas) permite, de una forma amplia, distribuir la herencia entre los hijos en función de quiénes nos presten el cuidado. Y hay que tener en cuenta un detalle de suma importancia: quien ordena soy yo, no mis hijos, de forma que, si un hijo se compromete a cuidarme y otros no lo hacen, no necesito la conformidad de estos últimos para distribuir la herencia beneficiando a quien me cuide.

En principio podemos asignar a ese hijo(s) una tercera parte de la herencia, que es la que se llama tercio de libre disposición. También podremos beneficiarlo con el tercio llamado de mejora. Y todo lo anterior, además de la legítima estricta que le corresponde. Por hacer el ejemplo más visual, se puede decir que, si tengo dos hijos, a uno le puedo entregar un máximo, en torno a un 83 % de mi herencia; si son tres hijos, le puedo dejar a uno aproximadamente el 77 % de la misma. De esa forma, el margen de actuación que tengo a la hora de hacer mi testamento es muy amplio.

Todo lo anterior queda muy claro cuando sé qué hijo me va a cuidar. Pero hay personas que me piden que redacte su testamento premiando "a quien me cuide". Aquí entramos ya en arenas movedizas. La realidad nos muestra, en muchas ocasiones, que quien ha fallecido ha tenido la sensación de haber quedado desasistido. Pero para heredar, todos los que podían haber cuidado a esa persona presumen de haberlo hecho: "yo la llevaba al médico"; "yo me la llevaba a comer los domingos"; "yo le hacía la compra".... Desgraciadamente aparecerán cuidadores en todas las esquinas y ya tenemos el pleito asegurado.

Lo que se debe hacer es acordar previamente con los hijos quién o quiénes se van a responsabilizar del cuidado. Sabiendo quiénes son, en el testamento se podrá ordenar, dentro del margen que antes hemos visto, lo que esos hijos heredarán de más con relación a los otros. E igualmente en el testamento se podrán poner controles para garantizar que el hijo que se ha comprometido a cuidarme lo hace y, en caso de faltar a su compromiso, perder ese "premio" que llevaba en mi herencia.

Una solución intermedia permite a ambos cónyuges darse recíprocamente en testamento la facultad de determinar cuando uno fallezca qué hijo o hijos lo han cuidado y, por tanto, entregarles una cantidad mayor de bienes que a los demás. Así se resuelve la herencia del que primero fallece, pero el problema de indeterminación pasa a tenerlo el cónyuge que ha quedado viudo, pues deberá rehacer su testamento para designar al hijo o hijos que deberán cuidarlo y beneficiarlos, como hemos visto.

La normativa nos permite otras opciones. Así, si el hijo quiere mayores garantías, se puede acudir a otras fórmulas para transmitirle en vida una propiedad con la obligación de prestarle los cuidados que necesite e, igualmente, con las garantías precisas para que cumpla su compromiso o, en caso contrario, pierda lo recibido.

Creo que todo lo anterior es solo una pincelada de las distintas posibilidades existentes en nuestra legislación, así como de los riesgos que tiene no hacer las cosas correctamente. Por lo tanto, el mejor consejo es que acudas a un notario de tu elección y le expliques tu caso concreto para buscar la mejor solución.

Javier Ríos Valverde
Blog Notarios en Red