Cómo hacer el testamento y el reparto de la herencia, paso a paso

Qué es la herencia

Se considera herencia al conjunto de bienes, derechos y obligaciones (y deudas), es decir, la situación jurídica general en que se encuentra una persona, pero observada desde el punto de vista de su transmisión a uno o varios sucesores tras el fallecimiento del titular. En resumen, todo el proceso incluirá el fallecimiento de una persona, la obtención del documento en el que se indique quiénes son esos sucesores y el posterior reparto de los bienes (y deudas) entre ellos.

Qué es el testamento

En el esquema anterior, el testamento es el «documento en el que se indique quiénes son esos sucesores»; es decir, donde hayamos indicado cómo queremos que se reparta nuestra herencia.

Cómo hacer el testamento

Las diversas leyes civiles coinciden en permitir que se haga testamento de diversas formas, de modo que, si vemos los textos legales, encontraremos varios a nuestra disposición. De todos estos -algunos para situaciones especiales, como el hecho en peligro de muerte-, más del 99%, son el llamado 'testamento abierto notarial', que es el que normalmente conocemos, realizado ante notario. El resto corresponde al 'testamento ológrafo', sin la concurrencia de nadie más que el testador. Las demás formas son puramente anecdóticas en la práctica.

Debemos tener en cuenta que en el testamento más común, ante notario, los controles que exige la ley para darle validez y el asesoramiento jurídico se hacen al otorgarlo, por lo que no necesita «validaciones» posteriores (a diferencia de lo que estamos acostumbrados a ver en las películas americanas). Los demás sí que las necesitan: precisan un procedimiento posterior al fallecimiento, también notarial, pero bastante más largo, complicado (y caro) que el del habitual testamento abierto. Además, en estos falta el asesoramiento jurídico, por lo que los problemas de interpretación y aplicación pueden ser considerables. Esta es la razón de la prevalencia del abierto frente a los demás.

El primer paso es hacerlo, para lo que hace falta pedir cita con el notario, llevar el DNI y tener una idea más o menos clara de qué queremos hacer. El cómo hacer el testamento, su adecuación a la ley, la pondrá el notario. A continuación, aunque la persona interesada no se entere de ello, el notario comunicará el hecho del otorgamiento (no el contenido) a un registro central (el de Voluntades Anticipadas) y conservará el original en su archivo. Si el notario cambia de notaría, se jubila o fallece antes, el testamento seguirá allí donde se hizo, pero a cargo del sustituto de su notaría, primero, y de un archivo dependiente del Colegio Notarial después, a cargo de un notario que es su archivero.

Una vez fallecida la persona, quien se considere con derechos en su herencia deberá obtener un certificado de aquel registro (el de Últimas Voluntades), en el que se indicará cuál es su último testamento (el que vale) y dónde está (se puede haber hecho otro, en unas vacaciones a quinientos kilómetros de distancia, del que sus familiares no tengan conocimiento). Con este certificado, el heredero pedirá al notario que lo guarde en su archivo, o al encargado del archivo del Colegio que le dé una copia autorizada (firmada por el notario, lo que le da efectos jurídicos).

¿Complicado? No hay que preocuparse. Basta con ir con el certificado de defunción a la notaria que se quiera y allí se encargarán de hacer lo preciso hasta que se entregue la copia «que vale» (a diferencia de la puramente informativa, que se dio cuando se otorgó). ¡Y con esto ya se dispone de un título sucesorio!

¿Y si no lo hay? Lo confirmará el certificado anterior. En este caso, hay que hacer una 'declaración de herederos', que es un expediente más complicado, largo en el tiempo y caro que el testamento. Para el caso de que no se haya hecho este documento en vida, la ley indica qué parientes, y cómo, serán sus herederos. El objeto de este expediente es determinar quiénes son esos parientes, y termina con la declaración por el notario de que tienen tal condición.

Falta ponerse de acuerdo con los demás interesados para ver cómo se reparten la herencia. En nuestro sistema no existe la lectura del testamento de las películas, muy interesante cinematográficamente, pero ajeno a nuestro sistema y práctica jurídica.

Cómo se reparte la herencia

La siguiente fase jurídica es la partición y adjudicación de la herencia. Es un documento público (firmado por un funcionario competente para ello), que será el título de propiedad en el futuro. En principio, firmado por todos los herederos, si están de acuerdo, ante el notario al que habrán encargado que lo elabore según sus instrucciones y que les suministrará las informaciones que necesiten.

¿Y si no hay acuerdo? En la notaría no se puede obligar a firmar a nadie. Si alguno dice que no lo hace, hay algunas vías, también notariales, excepcionales y más complicadas, pero lo habitual es irse al juzgado para que sea el juez/a el funcionario público al que antes me refería. Hay que en cuenta en este caso que, con sus correspondientes recursos, la cuestión se resolverá en un plazo a partir de los diez años.

Finalmente, el juez/a lo manda al notario para que lo convierta en una escritura. Los costes finales de heredar incluirán los de las actuaciones judiciales que los lleven, los de los abogados de una y otra parte y los del partidor al que en el juzgado se le haya encargado que haga el reparto (normalmente otro abogado), más la escritura final. Bastante desproporcionados si los comparamos con la alternativa: una escritura. Hay que evitar meterse en esta complicación por cuestiones personales, demasiado habituales en particiones de herencias.

¿Quién se encarga de hacer el reparto de la herencia?

Lo habitual es que los herederos hagan el reparto de la herencia. Pero el testador puede hacerla él mismo (poco habitual) o encargarla a otro, cargo llamado contador-partidor, que suele juntarse al de albacea (este se encarga de diversos detalles encomendados por el testador). No obstante, habiendo legitimarios, es más complicado legalmente que la haga por sí solo el partidor. En todo caso, habrá de hacerse la escritura de adjudicación de herencia.

¿Cuándo conviene renunciar a a la herencia?

Podemos aceptar la herencia o decir que no la queremos, es decir, renunciarla. Pero, ojo, una u otra cosa sólo una vez. No vale repartirnos una casa y luego decir que no queremos más herencia (por ejemplo, la deuda con la residencia).

Los motivos más habituales suelen ser el deseo de algunos herederos de que la herencia recaiga en otros. Por ejemplo, todos los hijos quieren que el progenitor superviviente se quede con todo. Luego ya le heredarán a este. O uno quiere que su parte, si lo prevé el testamento, vaya a sus hijos. Otro motivo es que haya deudas que no queramos asumir (se heredan los bienes y las deudas, o no se hereda nada). Últimamente se está mencionando también el supuesto de los gastos de heredar, concretamente el impuesto de sucesiones, para el que no se dispone de bienes liquidables para pagar.

La renuncia debe hacerse ante notario. Pero, cuidado, la aceptación puede ser tácita, derivada de hechos en que hayamos actuado como herederos (por ejemplo, hacemos un arrendamiento sobre un bien de la herencia y cobramos nosotros la renta). Estos actos no permitirían una futura renuncia («una u otra cosa, pero sólo una vez»). Alguien, por ejemplo, casualmente no le dice nada al notario, que le hace la renuncia, pero ojo si aparece un acreedor que justifica que había aceptado antes la herencia.

¿Se puede aceptar los derechos de la herencia pero no las deudas?

Existe la posibilidad de aceptar la herencia, pero respondiendo de las deudas hasta donde alcancen los bienes de la herencia, y no con los nuestros. Es lo que se llama aceptación a beneficio de inventario. Esta sí que ha de hacerse ante notario, y complica un poco el proceso de la adjudicación de la herencia (hay que citar a los acreedores conocidos y concertar con ellos, y los demás que aparezcan, el pago de sus créditos, incluso pudiendo llegarse a la subasta notarial de los bienes si no hay un acuerdo mejor), pero es una solución recomendable si no tenemos claro si existen deudas o desconocemos su valor. Cuando se esté en la fase de decidir qué hacer o cómo realizar el reparto, lo mejor es consultar a un notario.

Otros trámites para hacer el reparto de la herencia

Una vez se haya hecho el documento público (escritura o sentencia), el siguiente paso será pagar los impuestos correspondientes: el impuesto de sucesiones, que corresponde a cada Comunidad Autónoma, y el llamado impuesto de plusvalía municipal, que, como su nombre indica, corresponde al ayuntamiento en el que haya bienes urbanos. Cuidado: los plazos, aunque parezcan holgados, se cuentan desde el fallecimiento, no desde que se firme la partición.

Las cuentas y depósitos bancarios estarán bloqueados hasta que se presente al banco el documento en el que se indique a quién se adjudica, pasado por la oficina liquidadora del impuesto de sucesiones.

Finalmente, si hay inmuebles, habrá que inscribir en el Registro de la Propiedad en el que se encuentren estos (si hay una vivienda y unas fincas en el pueblo de origen, no olvidar al Registro de este pueblo).

Lo habitual es encargar estos trámites a una gestoría o, según los sitios, hacerlos en una notaría. Pero esto es una actuación distinta de la preparación y autorización de la escritura, no obligatoria para el notario; es conveniente tenerlo en cuenta porque las actuaciones de gestión se cobran. Se suele hacer así porque la tramitación es complicada (especialmente para el profano) y la intención suele ser firmar y obtener un título cuando esté todo completamente tramitado. No obstante, puede hacerlo uno mismo.

Costes de una herencia

En tema de documentos notariales es un lugar común pensar en el coste de las escrituras. Y aquí se incluyen: la escritura pública, los gastos de tramitación (preparar y realizar las liquidaciones de impuestos, todo el trámite hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad) y el pago del impuesto que corresponda, en este caso los de sucesiones y el de plusvalía municipal (cuyo nombre técnico es el de «Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana»). Pero como la única oficina que se ve es la notarial, y el único funcionario el notario (para los consumidores en general, ¿alguien ha visto una vez a un registrador de la propiedad que no sea el presidente del Gobierno? Pues habrá intervenido cada vez que se haya tramitado una escritura referente a bienes inmuebles), se tiene la idea de que el coste total lo cobra el notario.

De todo esto, con diferencia, el apartado más caro es el los dos impuestos citados. El impuesto de sucesiones corresponde a las comunidades autónomas, por lo que es muy variable. Pero hay que tener en cuenta una cosa: cuanto más alejado sea el parentesco con el fallecido, más alto el porcentaje; cuanto mayor sea el valor de lo heredado, también mayor el porcentaje. En cuanto a la llamada plusvalía municipal, depende de una parte del valor catastral fijado por cada ayuntamiento y del tiempo desde que se adquirió hasta el fallecimiento, entre otras cosas. ¿Complicado? Pues sí, y además es la parte realmente cara de heredar.

Y no estaría de más echar un vistazo a una posible llamada plusvalía (nuevamente, este no es su nombre técnico) futura en el IRPF, pero esto es una complicación más que debe tratarse en la notaría, a ver si hay alternativas para que no salga tan cara.

¿Conviene hacer testamento?

Hay algunas personas que no quieren hacer testamento porque creen que, si lo hacen, se van a morir, pero no hay que dejarse llevar por el mito y hacerlo si se considera que es necesario.

A la hora de hacerlo, hay que tener en cuenta que el testamento ante notario es secreto, así que lo que se firme ante él solo lo sabrán las personas que se quiere que lo sepan. Nadie más conocerá la voluntad de quien hace el testamento, de forma que únicamente cuando este fallezca los herederos podrán conocer su contenido. Se puede cambiar el testamento cuando se desee y las veces que se quiera; también se ha de tener presente que el testamento solo produce efectos una vez que la persona fallezca, por lo que evidentemente conservará todo su dinero y propiedades mientras viva, es decir, hasta que no fallezca es como si no hubiese hecho nada.

¿Qué tipo de testamento es el mejor para mí?

El testamento más común que se hace en España en el supuesto de matrimonio con hijos consiste en dejarle al cónyuge el usufructo de todos los bienes mientras viva, quedando los hijos como 'nudo propietarios'. ¿Qué quiere decir esto? Pues que el esposo o esposa que quede viudo tiene derecho a disfrutar de todos los bienes, es decir, habitar la vivienda, alquilar esa vivienda o cualquier otro inmueble o recibir los intereses del dinero que se tenga. Los hijos tienen la propiedad, pero esa propiedad está «desnuda» de contenido económico, pues todo le corresponde al cónyuge viudo, y solo cuando fallezca tendrán los hijos la plena propiedad.

Con este testamento, cuyo coste no excede de 60 €, se garantiza que el viudo o viuda quede protegido, puesto que ningún hijo podrá echarle de la vivienda. Por tanto, tendrá derecho a continuar viviendo en su casa y, además, en caso de que haya otros bienes, recibirá los frutos que produzcan (ya sean alquileres o intereses de cuentas bancarias)

En algunas Comunidades Autónomas, como Galicia, País Vasco, Aragón, Navarra, Cataluña y Baleares hay algunas especialidades cuando se hace testamento.

¿Qué pasa si no hago testamento?

El testamento no es obligatorio, pero si no se hace, el cónyuge que quede viudo/a solo tendrá el usufructo del 33% de la herencia (salvo las especialidades en algunas Comunidades autónomas); todo lo demás será para los hijos.

Si compraron las propiedades cuando estaban casados y están en gananciales o en caso de estar en separación de bienes compraron al 50%, al fallecer uno de los cónyuges, el viudo conservará la propiedad de su mitad, de forma que lo que venimos diciendo de la herencia se aplicará sólo al 50% del fallecido.

¿Puedo hacer el testamento como quiera?

En casi toda España hay que respetar unos derechos legales de los hijos, llamados 'legítimas', lo cual supone que el 66% de la herencia le corresponde por ley a los descendientes. En algunas Comunidades Autónomas, como Galicia o Cataluña, solo hay que dejar a los hijos el 25%, y en Navarra se puede disponer como se quiera, no hay que reservar nada a los hijos. También hay especialidades recién implantadas en al País Vasco: debe ir a los descendientes, distribuido como se quiera, un tercio de los bienes.

Ahora bien, en caso de conflicto grave con alguno de los hijos, puede plantearse desherederarle, si bien ha de consultar esta opción con el notario ante el que se haya hecho el testamento.

¿Puedo favorecer en el testamento al hijo que me cuida?

En la mayor parte de España, el 66% de la herencia ha de ser necesariamente para los descendientes, pero de ese porcentaje solo el 33% ha de repartirse en partes iguales entre los hijos, ya que el otro 33% es lo que se denomina 'tercio de mejora' y que puedes dejarlo al hijo que te esté cuidando (también a los nietos que se desee), quedando por tanto mejorado. Con el restante 33% puedes hacer lo que quieras, por lo que también lo puedes dejar al hijo que se ocupa de ti. En resumen, el hijo que te cuida recibirá de más el 66% de la herencia, y entre todos los hijos se repartirán en partes iguales el 33% restante. Consulta al notario si en tu Comunidad hay excepciones a esta norma.

Todo esto ha de quedar reflejado en el testamento y, en el caso de que la situación cambie el día de mañana, se puede modificar el testamento pues, como decimos, este se puede cambiar las veces que se quiera.

¿Puedo favorecer en el testamento al hijo que vaya a cuidarme?

Es posible dejar el testamento con esa condición, de forma que el hijo que se haya ocupado de ti recibirá una mayor parte de su herencia cuando fallezcas. No obstante, no aconsejamos hacer el testamento de ese modo, puesto que la práctica muestra cómo, a la hora de repartir la herencia, surgen disputas entre los herederos sobre si se ha hecho cargo del cuidado de los padres y cómo los ha atendido, o qué hijo los ha cuidado y asistido más, por lo que, en vez de causarle un beneficio al hijo que te cuide, le estará generando un problema. Por ello es preferible dejar ya concretado en el testamento a qué hijo se quiere mejorar, que será el que te esté cuidando, sabiendo en todo momento que, si la situación cambia y deja de cuidarte, puedes modificar el testamento inmediatamente.

Quiero que la vivienda sea para uno de mis hijos. ¿Es posible?

El patrimonio que tengas lo puedes repartir libremente. Ahora bien, lo más común es que la única propiedad de valor sea la vivienda, pero si deseas mejora a alguno de los hijos, como hemos dicho, puedes hacerlo. Además, si quieres que la vivienda sea para ese hijo, podrás asignársela y facultarle para que la parte que le corresponde por ley a los otros hijos pueda ser pagada en metálico.

Quiero que mi esposo decida a qué hijo mejorar. ¿Puede hacerse?

Claro que puedes hacerlo. Basta con incluir una cláusula en el testamento por la cual sea el cónyuge que sobreviva quien decida a qué hijo se mejora, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre el 66% de la herencia del que ha fallecido (recordemos que el otro 33% se reparte entre los hijos a partes iguales). Hay que tener en cuenta que, si no se indica un plazo para que el viudo/a decida a quien mejorar, solo habrá dos años para hacerlo. Durante este período, antes de que el cónyuge viudo realice la mejora, la administración del patrimonio del fallecido le corresponderá al propio viudo.

El testamento cuando hay un hijo con discapacidad

En caso de estar judicialmente incapacitado, además de que puedes «mejorarle» en el 66% de su herencia, también puedes asignarle el disfrute del 33% restante, que solo pasará a ser propiedad de tus otros hijos una vez que fallezca el incapacitado.

Resulta muy útil que le encomiendes al cónyuge viudo/a la facultad de tomar la decisión de mejorar al hijo incapacitado, señalando un plazo amplio para que tome la decisión, de forma que durante ese tiempo la administración del patrimonio le corresponderá al cónyuge.
Como el hijo discapacitado no podrá otorgar testamento por carecer de capacidad (salvo que se reconozca tal posibilidad en la sentencia de incapacitación), es muy conveniente que se nombre un sustituto para que reciba los bienes del incapaz cuando fallezca; es como hacer «testamento por él».

Por último, si se deseas, se puede designar un tutor del hijo incapaz en el testamento, para cuando fallezcan ambos padres. El juez deberá respetar tal decisión y nombrar tutor a quien se haya elegido, salvo que, por alguna circunstancia grave, llegado el momento no sea aconsejable.

Impuestos de una herencia que tienen que pagar los hijos

Los impuestos que hay que pagar en una herencia es una cuestión que depende de cada Comunidad Autónoma, por lo que antes de hacer testamento hay que asesorarse sobre esta cuestión. Puede preguntarse al notario ante el que se vaya a hacer testamento, quien orientará sobre esta cuestión. Ahora bien, como la ley fiscal que se aplica no va a ser la del día en que se haga testamento, sino la que haya cuando la persona fallezca, no habrá seguridad plena.
Si lo que se hereda es la vivienda habitual, hay unas reducciones fiscales tan importantes, que prácticamente no se paga nada, pero si se vende antes de los 10 años siguientes al fallecimiento del testador, se perderá esa bonificación fiscal.

Es importante informarse antes de hacer testamento, puesto que puede darse el caso de que, deseando favorecer a algún hijo, se llegue incluso a causarle un perjuicio fiscal, de forma que, dejándole algo menos de lo que se había pensado, no tendría que pagar nada y, dejándole más, sí estaría obligado a un pago considerable de impuestos.

Autores:
Tomás Castillo Arenal, Gerente de AMICA
Jorge Díaz Cadórniga, notario de Vera (Almería)Manuel Nevado Rey
Francisco González Ruiz, Abogado. Colaborador de la Fundación Æquitas.
David Mendoza Moreno, Abogado. Defensor Judicial.
Valero Soler Martín-Javato, notario de Torelló (Barcelona)
Coordinador: Manuel Rueda Díaz de Rábago, notario de Vitoria y Director de Sección Jurídica de la Fundación Æquitas.